合同談判是保證訂立合同文件質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)，然而當前招標項目的合同談判管理實踐中仍存在一些問題。本文結(jié)合實際案例分析當前招標項目合同談判管理中的問題及其原因，提出相應對策并對《招標投標法》相關(guān)條文提出探討建議。

某國有企業(yè)投資的工程設(shè)備改造采購項目，在簽訂合同前的合同談判中，招標單位的技術(shù)人員認為中標人投標文件中有幾項技術(shù)指標尚存在一定不足或缺陷，為更好地滿足改造工程要求，經(jīng)與中標人進行溝通協(xié)商并達成一致，中標人同意對其幾項技術(shù)指標作進一步優(yōu)化調(diào)整，也承諾不因此增加費用和改變投標總報價。該談判結(jié)果原本皆大歡喜，但在合同談判紀要提交采購管理部門審核時，卻被提出合同談判內(nèi)容存在違法行為，理由是設(shè)備技術(shù)參數(shù)屬于投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，依照《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定不得談判和改變，各方對此產(chǎn)生了爭議。本文由此從當前招標項目合同談判管理中存在的問題入手，剖析合同談判爭議，并對《招標投標法》相關(guān)條文提出完善建議。

一

招標項目合同談判管理存在的問題

合同談判是正式訂立合同前保證訂立合同文件質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)。當前招標項目的合同談判管理仍存在一些問題，歸納起來有如下幾點。

（一）不重視合同談判

在招標項目合同簽訂前，招標人普遍不重視合同談判，有的甚至干脆不談判，直接以招標文件和中標人投標文件簽訂合同，其理由主要有以下幾點：一是根據(jù)《招標投標法》第四十三、四十六、五十五、五十九條，《招標投標法實施條例》第五十七、七十五條，以及《民法典》第四百八十八條的規(guī)定，認為不能就投標報價、投標方案及主要合同條款等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，并且中標后簽訂的合同必須與招標文件和中標人的投標文件內(nèi)容完全相同，否則將面臨違法和追責風險。二是由于當前企業(yè)特別是國有企業(yè)內(nèi)部管理程序較復雜，評標結(jié)束后至確定中標人之間的間隔時間一般較長，為盡早簽約和開工，留給合同談判的時間很有限，從而導致招標人對合同談判更加不被重視。

（二）合同文件缺陷多

招標項目的合同文件主要由招標文件和中標人投標文件的部分文件內(nèi)容共同組成，當前招標管理實踐中合同文件存在很多缺陷已是較為普遍的現(xiàn)象，主要原因有如下幾點。

一是招標文件存在缺陷。由于招標人對招標工作專業(yè)化管理不重視，招標策劃和招標文件編制能力不足，基本上是簡單以范本進行套用與拼湊，招標文件評審也側(cè)重于為規(guī)避責任而“走流程”，甚至還存在招標文件的商務文件和技術(shù)文件分別由不同部門獨立管理，二者之間統(tǒng)籌管理責任不明確或落實不到位的情況。以上這些均導致招標文件編制質(zhì)量普遍不高。

二是投標文件存在缺陷。當前投標人編制投標文件的能力參差不齊且對招標文件內(nèi)容的理解把握不夠精準，加之招標文件本身的一些問題，導致投標文件編制質(zhì)量普遍不高，同時投標文件的內(nèi)容很多、篇幅很長而投標時間卻有限，使得投標文件存在缺陷始終難免。

三是評標中的投標澄清作用發(fā)揮不夠。根據(jù)現(xiàn)行招標投標法律法規(guī)的規(guī)定，在評標期間可以通過投標澄清程序?qū)ν稑宋募械膯栴}予以補正和澄清確認，從而解決一部分投標文件缺陷。但是依法可通過投標澄清的問題范圍有限，投標澄清程序很少使用，投標澄清的作用沒有有效發(fā)揮。

通過梳理大量招標管理實踐，可以總結(jié)出投標文件缺陷的常見類型主要有五類：一是錯誤，即投標文件局部內(nèi)容存在明顯錯誤或與實際情況不符，如個別項目單價分析表中主材消耗量計列明顯錯誤，沒考慮損耗，局部施工布置、施工技術(shù)措施與工程現(xiàn)場實際不符等。二是漏洞，即投標文件局部內(nèi)容不完整，如工程量清單中個別項目報價不完整，項目單價分析表中主材消耗存在漏列項，局部施工技術(shù)措施不完整等。三是歧義，即投標文件局部關(guān)鍵性語言表述存在多種不同理解，并且直接影響到雙方的權(quán)利和義務。四是投標文件內(nèi)容前后不一致、相互矛盾甚至沖突，如個別項目單價分析表的人材機組成與其施工方法和技術(shù)措施不一致等。五是不合理，即投標文件內(nèi)容存在明顯不合理且將導致不良影響，如工程量清單中個別項目單價存在明顯不平衡報價，報價畸高、畸低，局部施工技術(shù)措施不合理且有可能影響工期等。

（三）招標效果大打折扣

合同文件中的以上各類缺陷成了中標人借機提出合同變更索賠和追求額外利益的機會。如對投標文件中局部技術(shù)方案或措施錯誤、漏缺、不合理等缺陷所進行的補正和完善，要求通過合同變更索賠增加費用、延長工期；對報價少計、漏計、畸低的項目單價，以單價過低無力承受為由要求調(diào)增單價，或采取拖延等各類手段促使發(fā)包人同意改變工程設(shè)計，將原單價低的項目換成其他新項目，再按新增項目重新計價，若不同意變更設(shè)計，則往往在施工中偷工減料影響工程質(zhì)量或工期一拖再拖，進而引發(fā)合同糾紛；對報價畸高的項目單價，為獲取高額利潤而千方百計促使或制造設(shè)計變更，使其項目工程量大幅增加，最終導致投資增加等?？傊蚝贤募嬖诘娜毕輰е侣募s糾紛不斷，質(zhì)量問題頻發(fā)，工期一拖再拖，投資大幅攀升等不良現(xiàn)象比較嚴重，實際招標效果大打折扣，與招標投標制度設(shè)計中競爭擇優(yōu)的初衷明顯不符。

二

相關(guān)法理分析

通過以上對投標文件常見缺陷類型的分析，可知合同文件的缺陷大多涉及到實質(zhì)性內(nèi)容，而招標項目合同談判的關(guān)鍵主要在兩方面：一是涉及實質(zhì)性內(nèi)容的合同文件缺陷能否通過合同談判予以補正和完善？二是在評標結(jié)束后至確定中標人前能否開始談判以保證足夠的談判時間？對此，以下將進行相關(guān)法理分析。

（一）涉及實質(zhì)性內(nèi)容的合同文件缺陷能否通過合同談判予以補正和完善？

首先，對于中標人的投標文件缺陷，通過合同談判予以補正和完善符合《招標投標法》本質(zhì)精神，主要理由如下。

一是符合《招標投標法》規(guī)定的誠實信用原則。無論是因為中標人的過失還是故意行為造成的投標文件缺陷，其責任均在于中標人。為保證簽訂合同文件的質(zhì)量，避免不必要的合同糾紛，更好地滿足和實現(xiàn)招標項目的需求而對投標文件缺陷進行必要的補正和完善，理應是中標人應當承擔的責任，也是中標人守誠信的具體體現(xiàn)，符合《招標投標法》規(guī)定的誠實信用基本原則。

二是符合《招標投標法》本質(zhì)要求。若對中標人的投標文件缺陷進行必要的補正和完善，就會避免由此給招標項目質(zhì)量、工期及投資造成的不良影響，防止國有資產(chǎn)損失。對中標人的投標文件缺陷進行必要的補正和完善，目的是使中標人的投標文件更好地滿足招標項目需求，既不背離投標文件實質(zhì)性內(nèi)容，也不改變中標候選人排名和影響定標結(jié)果，不會因此對其他投標人造成不公和影響其他投標人的合法權(quán)益，符合《招標投標法》本質(zhì)要求。

三是有利于實現(xiàn)招標制度設(shè)計的初衷。對中標人的投標文件缺陷進行必要的補正和完善，將有利于保證招標效果，實現(xiàn)招標制度設(shè)計中競爭擇優(yōu)的初衷，提高招標方式的社會認可度，促進招標投標行業(yè)健康發(fā)展。

相反，若不通過合同談判補正和完善中標人的投標文件缺陷，則將給招標投標行業(yè)帶來如下危害。

一是將助長不誠信行為。若不對中標人的投標文件缺陷進行必要的補正和完善，實質(zhì)上相當于允許中標人對其投標文件缺陷不負責任，由此將導致投標人更加不重視投標文件編制質(zhì)量，加劇投標人故意在投標文件中埋伏筆以及在中標后的履約中借機提出合同變更索賠、追求額外利益的不良行為，進而助長投標人不誠信行為。

二是將導致實質(zhì)性違法。若不對中標人的投標文件缺陷進行必要的補正和完善，將在后續(xù)履約中對招標項目質(zhì)量、工期及投資造成不良影響，進而引起國有資產(chǎn)損失，同時也將損害招標人的合法權(quán)益。因此不對中標人的投標文件缺陷進行必要的補正和完善，將導致實質(zhì)性違法，明顯不符合《招標投標法》本質(zhì)精神。

三是違背招標制度設(shè)計初衷。若不對中標人的投標文件缺陷進行必要的補正和完善，招標效果將大打折扣，明顯違背招標制度設(shè)計中競爭擇優(yōu)的初衷，長此以往，招標這種采購方式將可能被社會普遍質(zhì)疑，社會認可度將難以提升。

綜上分析，投標文件缺陷即使是涉及實質(zhì)性內(nèi)容，均應當通過合同談判予以補正和完善。

其次，對于招標文件缺陷，由于屬于招標人責任，而且招標文件是各投標人編制投標文件時應當遵守的共同依據(jù)和規(guī)則。因此，對涉及實質(zhì)性內(nèi)容的招標文件缺陷通過談判予以補正和完善，還應遵循如下原則：

一是不得背離招標文件實質(zhì)性內(nèi)容，即實質(zhì)性降低標的范圍、工期及質(zhì)量要求，相當于給中標人提高投標總報價，將對其他投標人造成不公并損害其合法權(quán)益，導致實質(zhì)性違法。

二是不得因此提高中標人的投標總報價。提高投標總報價將直接對其他投標人造成不公并損害其合法權(quán)益，導致實質(zhì)性違法。

三是必須經(jīng)雙方協(xié)商一致。從《民法典》合同編的基本精神看，因招標文件缺陷屬于招標人責任，而且補正和完善涉及實質(zhì)性內(nèi)容的招標文件缺陷往往可能直接影響到中標人的利益，因此必須經(jīng)雙方協(xié)商一致后簽署書面談判紀要并構(gòu)成合同文件有效組成，且不得脅迫中標人接受，否則將導致不具有法律約束力的風險。

最后，對合同文件缺陷通過合同談判進行補正和完善，由于涉及到局部實質(zhì)性內(nèi)容的改變，盡管根據(jù)《民法典》第四百八十八條規(guī)定可能存在產(chǎn)生新要約的現(xiàn)象，但由于雙方通過協(xié)商一致簽署談判紀要并構(gòu)成簽訂正式合同文件的有效組成，即表明雙方對其內(nèi)容意思表示真實、一致，而且對合同文件缺陷的補正和完善目的是為了更好實現(xiàn)招標項目合同，故不存在實質(zhì)性違反《民法典》合同編的相關(guān)規(guī)定。

（二）在評標結(jié)束后至確定中標人前能否開始談判？

根據(jù)現(xiàn)行《招標投標法》第四十三、五十五條的規(guī)定以及其法律本質(zhì)精神，招標人在確定中標人前不得就投標有關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，此限制的核心在于防范因談判而影響評標結(jié)果和中標結(jié)果，進而對其他投標人造成不公和損害其合法權(quán)益。因此，若在評標結(jié)束后至確定中標人前，對排名第一的中標候選人就涉及實質(zhì)性內(nèi)容的合同文件缺陷通過合同預談判進行補正和完善，并約定合同預談判紀要在中標后構(gòu)成合同文件且隨合同文件一并生效，符合《招標投標法》本質(zhì)精神，主要理由如下。

一是不會影響評標結(jié)果和中標結(jié)果。在評標結(jié)束后，評標結(jié)果已在評標報告中確定，除評標委員會外無人能改變評標結(jié)果。根據(jù)《招標投標法實施條例》第五十五條規(guī)定，在未出現(xiàn)規(guī)定的四種法定情形之一并導致不符合中標條件時，招標人只能確定評標報告中排名第一的中標候選人為中標人。盡管該條文規(guī)定是針對國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，但實際上各招標人已通過制訂內(nèi)部采購招標管理制度將其擴展適用于各類招標項目。另外，由于合同預談判紀要中已明確約定在中標后隨合同文件一并生效，若萬一出現(xiàn)規(guī)定的四種法定情形之一導致需要依法重新確定中標人時，將不會受到預談判紀要的約束和影響。因此，在評標結(jié)束后至確定中標人前，對排名第一的中標候選人就涉及實質(zhì)性內(nèi)容的合同文件缺陷通過合同預談判予以補正和完善，不會影響評標結(jié)果和中標結(jié)果，也不會對其他投標人造成不公和損害其合法權(quán)益，即不存在實質(zhì)性違法。

二是有利于實現(xiàn)招標制度設(shè)計的初衷。在評標結(jié)束后至確定中標人前，對排名第一的中標候選人就合同文件缺陷進行合同預談判予以補正和完善，將有利于保證給談判留下足夠時間，提高談判及招標效果，從而有利于實現(xiàn)招標制度設(shè)計中競爭擇優(yōu)的初衷。

結(jié)合以上分析，招標項目合同談判紀要是對投標文件缺陷的補正和完善，雖涉及投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，但不存在實質(zhì)性違法，故應具有法律效力。

三

對相關(guān)法律條文修改完善的建議

盡管《招標投標法》的內(nèi)容以規(guī)定若干程序為主，但最終目的是保證招標效果，包括保護國家利益、社會公共利益和招標投標當事人的合法權(quán)益不受損害，實現(xiàn)競爭擇優(yōu)的初衷，而且規(guī)定的程序應當服從和有利于招標效果。當個別程序不利于保證招標效果甚至影響招標效果時，就應當對其程序予以修改完善。為避免當前招標實踐中《招標投標法》條文被簡單教條地理解和機械地執(zhí)行而影響招標效果，建議將《招標投標法》第四十三條修改為：在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容談判而影響中標結(jié)果。同時修改第五十五條相應內(nèi)容。 

另外，《招標投標法實施條例》第五十七條中的“一致”在招標實踐中被普遍誤解為相同，導致招標人不敢就招標文件和中標人投標文件的缺陷通過合同談判加以補正和完善，而且當把“一致”誤解為相同時，就導致緊跟其后的“不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”語句顯得多余，導致邏輯錯誤。故建議對《招標投標法實施條例》第五十七條作如下修改完善：刪除“合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致”。同時刪除七十五條中與之相應的文字。

作者：吳述國

作者單位：國能大渡河公司

來源：《招標采購管理》2023年第3期