"不可抗力"是一個法律術語，按照我國《民法通則》和《合同法》等法律的定義，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。它包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象兩種，自然現(xiàn)象諸如地震、臺風、洪水、海嘯，社會現(xiàn)象如戰(zhàn)爭、海盜、罷工、政府行為等。《民法通則》第107條規(guī)定，"因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任"， 《合同法》第117條規(guī)定，"因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任"。

從上述規(guī)定可以看出，不可抗力是關于違約責任和侵權(quán)責任的一種免責抗辯權(quán)，通俗地說，就是一種當事人主張免除責任的法定理由。我國的招標投標法并沒有不可抗力的相關規(guī)定，而且招標投標過程中因合同尚未成立，因此也不存在違約責任的問題，那么招標投標過程中究竟有沒有不可抗力這一概念呢?如果有，又該如何界定呢?

事實上，招標投標過程中的不可抗力影響是客觀存在的。

例如某投標人，投標后在評標過程中，擬用于該投標項目的主要施工設備、測試儀表因發(fā)生了洪水，很多施工設備、儀表被毀，現(xiàn)存的儀表設備無法滿足招標項目的要求，無奈之下該承包商只好申請撤回投標。

又譬如例2，在某項目招標過程中，投標人在趕往投標地點投標時，正巧遇上刮臺風，輪渡停航，因而未能在截止時間之前將投標文件送達指定地點。

在上述第一個例子中，法律關于不可抗力的免責規(guī)定毫無疑問是可以適用的，即投標人可以依據(jù)《民法通則》第107條的規(guī)定，向招標人申請撤回投標而投標保證金不會被沒收（免除侵權(quán)責任）。

第二個例子的情況則比較復雜。因為投標人投標延誤損害的是其自身的權(quán)益，所以無法直接援引法律的免責規(guī)定。但是，招標投標法規(guī)定遲到的投標文件招標人應拒收，這是因為在正常情況下，遲延投標是投標人自己的過錯，由此而產(chǎn)生的不利后果當然應該由投標人自己承擔。可是在因不可抗力而造成投標延誤的情況下，投標人主觀上并沒有過錯，如果也一定要他承擔遲延投標的不利后果，這似乎有悖于我國民法的一個基本原則--公平原則。對于這種情況的處理，我國《民法通則》第139條的規(guī)定似可借鑒，"在訴訟時效的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或其它障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止"。

另外，從國際上通行的關于政府采購、招標投標的幾種主要規(guī)則來看，對于因不可抗力而造成的投標延誤，投標人均不承擔責任。例如，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》規(guī)定，"如果一個或多個供應商或承包商因其無法控制的任何情況而無法在截止日期前提交標書，采購實體完全可自行決定在投標截止日期之前展延該截止日期"；亞行的《貸款采購準則》規(guī)定，"若延誤交標非投標商之過，而且延遲投標不會影響到其它有關的投標商，可經(jīng)商亞行后再對該投標予以考慮"；WTO的《政府采購協(xié)議》規(guī)定，"如完全是因采購實體處理不當而造成投標逾期，則供應商不應受罰，如采購實體的有關程序有規(guī)定，也可以在其它例外情況下考慮這些投標"。

因此，對于招標投標中的不可抗力影響，特別是因不可抗力因素而造成投標延誤這一情況，我們應該參照我國法律關于不可抗力的有關規(guī)定的原則精神以及國際通行的招投標規(guī)則中的相關規(guī)定。對因不可抗力而造成的投標延誤，投標人可不承擔相應的責任，招標人可以酌情決定適當延長投標截止日期，或者接受投標人以傳真等方式提交的投標文件。

這樣，對于投標人來說既不失公平，對招標人來說，又可以避免潛在的有重要競爭力的投標被拒絕，可謂是兩全其美。當然，在承認不可抗力影響的同時，我們還要注意防止不可抗力被濫用。在招投標實踐中對不可抗力因素的認定，一定要以法律規(guī)定為準，而且不可抗力因素和投標延誤之間必須存在法律上的因果關系。以防借不可抗力之名而行串通投標之實的情況發(fā)生。

中國招標公共服務平臺

2020.7.9

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